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La Cour de cassation devient-elle pro-patronale ?
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Ne demandez pas à un magistrat à la Cour de cassation qu’il vous décrypte la politique jurisprudentielle de sa chambre1. Il vous rétorquera qu’il apporte simplement une solution aux questions qui lui sont posées. Il précisera qu’il juge seulement le droit et rien que le droit. Il ne rejuge pas l’affaire. Il n’est donc pas un troisième degré de juridiction, même s’il intervient après le conseil des prud’hommes et la cour d’appel. Les décisions sont collégiales, discutées en audience. Les magistrats du Quai de l’Horloge à Paris ne chercheraient donc pas à construire une jurisprudence en faveur des salariés ou des employeurs. Et surtout pas se substituer au législateur.
1. Les lanceurs d’alerte
Cette réponse qui tient de la posture est un peu courte. Car des orientations existent et elles sont souvent réfléchies. Prenons le dernier arrêt emblématique de la chambre sociale. Le 30 juin, elle décide d’annuler le licenciement d’un lanceur d’alerte sur le fondement de l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme sur la liberté d’expression. Elle aurait pu s’en tenir là, garantir au salarié une belle indemnisation et une réintégration à sa demande mais elle décide d’esquisser un régime juridique du lanceur d’alerte (périmètre de l’alerte, procédure à suivre) dans l’attente des réformes qui ne manqueront pas de s’appliquer.
La Cour de cassation a un côté « législateur rentré »
Etait-elle tenue d’en faire autant ? C’est son côté « législateur rentré » et la marque d’une volonté indéniable d’assurer une pleine protection à ceux qui sont souvent présentés comme les héros des temps modernes. « Une telle décision est de nature à protéger les lanceurs d’alerte », assure-t-elle timidement dans sa « note explicative », terme préféré au traditionnel communiqué de presse qu’elle utilisait pourtant auparavant. Quand la Cour de cassation fait sa pub, elle se lance avec prudence. Contrairement à sa grande sœur, la Cour de justice de l’Union européenne, basée à Luxembourg, elle ne maîtrise pas encore pleinement les arcanes du service après-vente.
2. La responsabilité de la société mère
La chambre sociale sait donc être créative et bâtir des constructions juridiques. Elle l’a déjà fait pour le co-emploi, une technique permettant de mettre en jeu la responsabilité de la société mère et de sanctionner les abus commis dans les rapports de domination économique entre la mère et la filiale. C’est à l’occasion des plans de sauvegarde de l’emploi et des fermetures de site que l’immixtion de la société mère est prégnante et le co-emploi appelé à la rescousse.
Dans un premier temps, soit entre 2007 (arrêt Aspocomp du 19 juin 2007) et 2014, la chambre sociale a eu tendance à reconnaître assez facilement les situations de co-emploi, s’attirant un flot de critiques du monde patronal. Avec de telles décisions, les investisseurs étrangers allaient fuir la France. Certains professeurs de droit travaillant pour des cabinets d’avocats employeurs ont multiplié des articles dans les revues juridiques. Des lobbystes patronaux ont dit tout le mal qu’ils pensaient de ce qui a été assimilé à une « verrue ». Et la construction s’est effondrée.
Sensible à la polémique qui ne cessait d’enfler, la chambre sociale a opéré un revirement de jurisprudence sur le co-emploi
Sensible à la polémique qui ne cessait d’enfler, la chambre sociale a opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt Molex du 2 juillet 2014. Le co-emploi y devient une situation pathogène, anormale qui intervient en cas de confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant « par une immixtion dans la gestion économique et sociale » de la société dominée.
Bref, ce qui était possible devient exceptionnel. Le 6 juillet 2016, les salariés de Continental en ont fait les frais. L’arrêt était très attendu mais sans surprise, la Cour de cassation a refusé d’admettre la responsabilité de la société mère allemande. Peu importe que « la politique du groupe déterminée par la société mère ait une incidence sur l’activité économique et sociale de sa filiale », peu importe que la maison mère « se soit engagée à garantir l’exécution des obligations de sa filiale liées à la fermeture du site et à la suppression des emplois », cela ne peut suffire à caractériser une situation de coemploi. Le choix jurisprudentiel est net : c’est un coup d’arrêt.
3. Le « préjudice nécessaire »
Même volonté pour ce qu’il est convenu d’appeler « le préjudice nécessaire », c’est-à-dire un préjudice automatique qui se passait de preuve. Les situations visées étaient multiples. Au moment du licenciement, lorsque l’employeur délivrait avec retard le bulletin de salaire, le certificat de travail ou l’attestation Pôle emploi, le salarié pouvait obtenir une indemnisation devant les conseils de prud’hommes sans avoir à démontrer le dommage.
Le 13 avril 2016, dans une décision dont la motivation n’est pas des plus explicites, la chambre sociale opère un revirement de jurisprudence au nom d’un alignement sur les règles de droit commun. Dès lors, le salarié va devoir prouver le préjudice, démontrer qu’il a subi un dommage du fait d’un défaut de remise des documents sociaux, ce qui ne sera pas simple. La solution est sévère : la déclaration avec retard de ses revenus aux impôts ou à l’Urssaf n’entraîne-t-elle pas mécaniquement des majorations ?
4. Les avantages catégoriels
L’image du mouvement de balancier incarne à merveille certains cheminements de la chambre sociale. Les avantages catégoriels accordés aux cadres dans les accords collectifs sont révélateurs de cette évolution. Dans nombre d’accords négociés, ces derniers bénéficient en effet souvent d’une durée du préavis, d’une indemnité de licenciement ou d’un régime de prévoyance plus favorables que ceux d’un ouvrier. Mais en 2009, dans un arrêt Pain, la Cour de cassation place le juge au centre du débat. Il doit vérifier « la réalité et la pertinence » des différences de traitement entre les cadres et les non-cadres résultant d’un accord collectif. Pour être justifiée, la différence doit reposer sur « des raisons objectives ».
Pourquoi donner autant de pouvoir au juge, autorisé à annuler des accords favorisant les cadres ?
La décision, qui remet en cause ces écarts, a suscité un tollé. Pourquoi bouleverser une construction historique datant de l’après-guerre qui a structuré le tissu conventionnel française dont un des axes est la distinction cadres/non cadres ? Pourquoi donner autant de pouvoir au juge, autorisé à annuler des accords favorisant les cadres ? Pourquoi prendre le risque de fragiliser les accords susceptibles à tout moment d’être attaqués ? Il est aussi permis de s’interroger : en quoi le principe d’égalité ne s’appliquerait-il pas aux accords ? En quoi les partenaires sociaux ne devraient-ils pas rendre des comptes ? Le débat a fait rage et la chambre sociale s’est divisée sur le sujet. D’un côté, les partisans de l’égalité ; de l’autre, les tenants de la promotion de la négociation collective portée il est vrai par la réforme du 20 août 2008 sur la représentativité syndicale.
Prime à la négociation
Lorsqu’une chambre est divisée sur un sujet, elle a tendance à rendre des arrêts de compromis qui, s’ils ont le mérite de contenter les deux thèses en présence, sont souvent difficilement lisibles quant aux orientations réellement prises. L’arrêt du 8 juin 2011 témoigne des atermoiements des magistrats de la chambre sociale qui n’arrivent pas à se mettre d’accord. Mais le doute sera vite levé. Après avoir choisi l’égalité, la chambre consacre la négociation collective, dans une décision du 27 janvier 2015. Les différences de traitement qui se logent dans les accords sont présumées justifiées, à moins de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération professionnelle.
Les indemnités de licenciement, la durée du préavis, la prévoyance… peuvent différer entre cadres et non cadres
En clair, les cadres ne peuvent pas avoir plus de jours de congé offerts en cas de mariage ou de décès d’un proche que les non-cadres. Pour le reste, les indemnités de licenciement, la durée du préavis, la prévoyance… peuvent différer. Le vieux rêve égalitaire est mort. Le 8 juin 2016, la chambre sociale persiste et signe en admettant que les partenaires sociaux puissent définir eux-mêmes les catégories professionnelles et y instituer des différences. Le juge, qui sort du jeu, devra fermer les yeux. L’intérêt général serait-il garanti par l’intérêt collectif ? Pascal Lokiec, professeur à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense, résume la tendance par cette formule : « qui dit conventionnel dit juste », en réponse à l’adage forgé au 19ème siècle par le philosophe Alfred Fouillée « qui dit contractuel dit juste ». L’évolution est nette.
Reste qu’en sept ans, la chambre sociale est passée du tout égalité au tout négociation, suivant un mouvement largement impulsé par le législateur. Dans ce cadre, il n’est pas impossible qu’elle trouve son équilibre dans quelques années en redonnant plus de pouvoir aux juges dans le contrôle qu’ils opèrent des accords collectifs. En attendant, cette séquence n’a pas été inutile pour la pédagogie de la négociation. Le vent du boulet n’ayant pas soufflé loin, les partenaires sociaux ont intégré l’idée de l’égalité, totalement absente des débats avant la jurisprudence Pain.
5. Le harcèlement moral
Le mouvement de balancier est également perceptible en matière de santé au travail régi par la fameuse obligation de sécurité de résultat2. L’évolution est particulièrement intéressante s’agissant du harcèlement moral. Le 3 février 2010, la Cour de cassation condamne un employeur pour violation de l’obligation de sécurité de résultat pour des faits de harcèlement moral subis par un de ses salariés. Or, il s’avère que l’employeur prévenu de la situation avait pris des mesures pour faire cesser ces agissements.
Mais la chambre sociale est inflexible. L’employeur doit être condamné car le dommage (le harcèlement moral) a eu lieu. Il a failli à son obligation de sécurité de résultat car il a échoué en termes de prévention. Dans la logique de la chambre, les faits de harcèlement démontrent que le climat de travail était malsain. Dès lors, l’employeur ne peut être que responsable. Là encore, les critiques ont fusé sur le mode « quoi que fasse l’employeur, il est condamné ». S’il ne fait rien, il est condamné, s’il fait cesser les agissements de harcèlement, il est condamné aussi. Ce n’est pas faux.
Un employeur doit avoir pris des mesures dès qu’il a été informé de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral
Là encore, la Cour de cassation a entendu les critiques et corrigé sa jurisprudence. Le 1er juin 2016, elle décide qu’un employeur sera exonéré de sa responsabilité à une double condition. Il doit avoir mis en œuvre une politique de prévention de qualité ; il doit avoir pris des mesures dès qu’il a été informé de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral. Par conséquent, un employeur diligent n’a rien à craindre. Un retour à l’équilibre bienvenu.
La Cour de cassation sait corriger ses excès. Elle sait aussi se mettre au diapason de l’idéologie dominante.
- 1. La Cour de cassation comporte six chambres : trois chambres civiles, une chambre criminelle, une chambre commerciale et une chambre sociale.
- 2. L’employeur ne doit pas compromettre la santé et la sécurité des salariés pendant l’exécution du contrat de travail. A défaut, il viole son obligation de sécurité de résultat.
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